El derecho y deber de cuidado personal
| Autor | Eric Andrés Chávez Chávez |
| Cargo del Autor | Abogado |
| Actualizado a | Junio 2020 |
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CONCEPTO.
El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad (Art.225 inciso 2 Código Civil).
Sin perjuicio del concepto legal, que considero incompleto, considerando la siguiente definición: "El cuidado personal es el conjunto de derechos y obligaciones, fijado de consuno por los padres en forma de corresponsabilidad activa y equitativa, en subsidio fijado por el juez de familia, quien podrá atribuirlo al otro padre o radicarlo en uno solo de ellos, respecto de los hijos comunes mediante sentencia firme y ejecutoriada; o en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, podrá entregarlo a otra persona competente, velando por el interés superior del niño" (Eric Andrés Chávez Chávez).
El origen de este cuidado tiene su origen en el vínculo filiativo del hijo en común, con el padre y madre, siendo en síntesis los sujetos activos:
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- EN PRIMER ORDEN: Los padres quienes fijarán el cuidado personal de consuno, al momento de la separación o término de la relación jurídica o de hecho.
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- EN SEGUNDO ORDEN: En caso de inhabilidad física o moral de padres, se podrá confiar el cuidado personal a otra persona o personas competentes (Art.226 Código Civil).
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- EN TERCER ORDEN: Lo será una Institución o Establecimiento del Estado encargada en casos que ambos padres estén inhabilitados y no hubieren persona o personas calificadas.
PRINCIPIOS BÁSICOS DEL CUIDADO PERSONAL.
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- PRINCIPIO DE LA CORRESPONSABILIDAD. Esto quiere decir que ambos padres deben prestar el cuidado personal de los hijos, en idénticas condiciones.
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- PRINCIPIO DE OBLIGACIONES Y DERECHOS COMPARTIDOS. Lo que se traduce en que ambos padres deberán participar en forma igualitaria activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de los hijos comunes.
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- PRINCIPIO DEL CONSENSO. Los padres tendrán una activa participación en búsqueda de acuerdo en el cuidado personal de los hijos, recurriéndose a los tribunales si no se logra este acuerdo.
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- PRINCIPIO DE NO EXCLUSIÓN. Que se considera ahora la no exclusión de este derecho a los ascendientes abuelos, considerándose, la existencia de familias extendidas y ensambladas (Art.229 – 2 Código Civil).
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- PRINCIPIO DE LA OBJETIVIDAD. Se consideran parámetros más o menos objetivos que el juez considerará, para los efectos de otorgar el cuidado a uno u otro padre según el art.225 – 2 del Código Civil.
CARACTERÍSTICAS.
Las principales características del cuidado personal, que podemos mencionar, son las siguientes:
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- Su origen nace del vínculo de filiación que une a los padres, con el menor, terminándose el arbitrario cuidado personal legal de la madre.
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- Es ejercida de consuno por los padres, en caso de fallecimiento de uno de ellos, le corresponde al padre sobreviviente (Art.224 Código Civil).
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- Si los padres viven separados, podrán de común acuerdo el cuidado personal al padre, madre o ambos en forma compartida. La formalidad será la escritura pública o acta extendida ante Oficial de Registro Civil, dentro de los 30 días a su otorgamiento (Art.225 inciso 1 Código Civil).
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- El cuidado personal, del o los hijos comprende por la madre o padre su crianza y educación en término activo, equitativo y permanente.
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- Puede ser reclamada por la madre, padre y los terceros autorizados por el Código Civil y Leyes Especiales, al efecto, es de aplicación restringida y subsidiaria.
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- Procede respecto de los hijos de filiación matrimonial, no matrimonial y adoptados.
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- Sólo se puede privar de ella mediante las causales de derecho estricto señaladas en la ley.
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- El cuidado provisorio corresponderá a quien lo tenga a su cuidado pudiendo ser el padre, madre o persona o personas competentes.
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- No se podrá fundar el cuidado personal, en forma exclusiva en la situación económica de los padres (Art.225 inciso 5 del Código Civil).
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- Se deberá fijar R.D.R., con la frecuencia y libertad, de oficio o petición de parte al padre o madres que no quedará con el cuidado personal.
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- Para ejercer la acción de cuidado personal, se requiere la mediación obligatoria previa.
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- Sólo existe el cuidado personal fijado de común acuerdo y judicial.
CLASIFICACIÓN DEL CUIDADO PERSONAL.
Esta clasificación se hace según lo expresado en el Código Civil, al siguiente tenor:
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CONVENCIONAL. En caso de separación de los padres, podrán de consuno fijar el cuidado personal, según el art.225 inciso 2 del Código Civil.
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JUDICIAL. Es la conferida por el juez en forma subsidiaria al padre, madre a persona o personas competentes. Casos:
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PADRES. Regulado art.224 y 225 inciso 1, según prelación establecida en la ley y son las siguientes:
a.1. Durante la vida común de los padres, se ejerce de consuno por ambos.
a.2. Muerte de uno de los padres, se ejerce por el padre o madre sobreviviente.
a.3. En caso de separación de los padres, se ejercerá primeramente de consuno y después por el juez en subsidio.
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INSTITUCIONAL. Reglado en el art.57 de la Ley 16.618 y corresponde al Director del Establecimiento o Jefe de Hogar, sustituto donde permanezca el menor.
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INHABILIDAD. Se basa en la inhabilidad física y moral de los padres, teniendo como base los art.225 inciso 4, 226 y 227 del Código Civil y art.42 de la Ley 16.618 sobre Menores.
ÁMBITO DE ATRIBUCIONES DEL CUIDADO PERSONAL. Las principales facultades que lleva el cuidado personal de los padres son:
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- CRIANZA. Es obvio que los padres cuiden a sus hijos, velando por su desarrollo, se preocupen de su alimentación y de la atención preventiva y curativa de salud.
Dentro de las obligaciones que la crianza impone está la de proporcionar a los hijos un ambiente sano para desarrollarse, habitación higiénica, vestuario y recreación, todo ello dentro de las facultades económicas de los padres.
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- EDUCACIÓN. El Estado respeta el derecho de los padres a elegir la educación que quieran darle a sus hijos, al igual que el credo religioso en el cual desean formar su conciencia y sólo intervendrá en el caso de las familias de escasos recursos para proporcionarles los medios para educar sin costo de su parte a la prole, según los art.236 del Código Civil y art.1 y 19 Nº6 y 10 de la Constitución Política de la República.
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- ESTABLECIMIENTO DEL HIJO. Este deber moral de ayudar al hijo que se inicia en la vida laboral, según el art.230 y 233 del Código Civil, como gasto de la sociedad conyugal o de los cónyuges en proporción a sus facultades económicas.
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- CORRECCIÓN. Según el art.234 del Código Civil, los padres tienen la facultad de corregir a los hijos, siempre que no menoscabe su salud, ni desarrollo personal.
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- AUTORIZACIÓN DE SALIDA DEL PAÍS. Según el art.49 de la Ley 16.618 sobre Menores, el menor no puede ausentarse del país, sin la autorización del padre que no lo tiene a su cuidado.
TITULARES PARA EJERCITAR LA ACCIÓN DE CUIDADO PERSONAL.
Para determinar a quien le corresponde el cuidado personal hay que distinguir, en el ejercicio de la acción:
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LOS PADRES. Como regla general, según el art.225 del Código Civil, distinguiéndose:
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HIJO DE FILIACIÓN INDETERMINADA. Esta situación se presenta cuando no existe matrimonio y no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, debiendo el juez establecer la persona a quien corresponda su cuidado. (Art.224 inciso 2 del Código Civil).
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HIJO DE FILIACIÓN DETERMINADA RESPECTO DE UNO DE LOS PADRES. El cuidado del hijo le corresponderá al que lo hubiere reconocido, a menos que este privado del cuidado personal por
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haberse verificado el reconocimiento judicialmente con oposición del padre o madre. (Art.203 del Código Civil).
Sin embargo, y siguiendo la idea de ser una sanción la que se consagra en este artículo, el legislador deja subsistente todos los deberes u obligaciones que vayan en beneficio del hijo y de sus descendientes. (Art.203 inciso 2 del Código Civil).
Por lo tanto debemos concluir que estamos frente a un padre o una madre, que no tenga el cuidado personal, ni la patria potestad, ni derechos hereditarios respecto del hijo que no quiso reconocer y, sin embargo, deberán darle alimentos, mantener una relación directa, con él si estima que es conveniente para los intereses del hijo, etc.
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HIJO DE FILIACIÓN DETERMINADA RESPECTO DE AMBOS PADRES,
PERO HA FALLECIDO ALGUNO DE ELLOS. En este caso toca el cuidado personal al padre o madre sobreviviente (Art.224 inciso 1º del Código Civil).
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HIJO DE FILIACIÓN DETERMINADA RESPECTO DE AMBOS PADRES QUE VIVEN JUNTOS. Toca de consuno el cuidado de los hijos. (Art.224 del Código Civil).
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HIJO DE FILIACIÓN DETERMINADA RESPECTO DE AMBOS PADRES QUE VIVEN SEPARADOS. Si los padres viven separados, podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre o madre o a ambos en forma compartida (Art.225 inciso 1 del Código Civil).
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PERSONA O PERSONAS COMPETENTES. Excepcionalmente, en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres (por sentencia firme) se confiará el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velándose primordialmente por el interés superior del niño, prefiriéndose los consanguíneos más próximos y en especial a los ascendientes (Abuelos línea materna primero), según el art.226 del Código Civil.
FORMA DE EJERCITAR ESTA ACCIÓN.
Existen dos formas de ejercitar esta acción una desde un punto de vista judicial y la otra en forma convencional, veámoslas:
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- JUDICIAL. Tramitándose a través del Procedimiento Ordinario ante los Tribunales de Familia, según el art.55 y Ss., de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia, acompañándose el Certificado de Mediación, al tener el carácter de obligatorio.
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- CONVENCIONAL. A través de escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de...
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